其中，打赏主播的费用高达2300多万，游戏充值金额也达1500多万。依据山东省济南市高新技术产业开发区人民法院的判决，在对赃款的追缴中，法院认为直播平台的打赏款属于应追缴的范围，而游戏平台的充值却不应追缴。

　　直播打赏的定性，再次成为争议焦点——是赠与还是提供对价服务的所得？这决定了是否应追缴直播打赏款。

　　多位专家表示，与游戏的明确定价不同，直播打赏具有非强制性及非明确对价性，当前的法律认定仍存在较大争议。

　　而如认定需要追缴，追缴对象应明确为涉案主播还是直播平台，也同样在多起司法判决中出现不同结论。

　　为何仅追缴直播打赏？

　　判决书显示，2018年12月至2020年4月，李某担任珠海碧优管理咨询服务有限公司济南大区出纳、为泰安市碧桂园房地产开发有限公司提供财务核算服务。

　　在此期间，李某借职务之便， 将泰安市碧桂园、碧桂园地产集团有限公司账户资金共计4826.4303万元转至个人账户。

　　案发前的短短一年多，李某将挪用的资金挥霍一空，用于打赏主播、游戏充值、娱乐消费、偿还个人借款等。

　　其中，打赏主播的费用高达约2303.19万元。李某总计打赏50多个主播，分布在YY平台、虎牙直播、西瓜直播、斗鱼直播等多个平台。光在YY平台打赏就超过一千万，多用来购买火箭、游艇、棒棒糖等虚拟礼物，并与多名主播发展男女朋友关系，赠与现金和奢侈品。而用于游戏充值的金额也高达1511.74万元。

　　法院认为，李某利用职务便利，将公司财务非法占为己有，数额巨大，构成职务侵占罪。判处李某有期徒刑12年，并没收个人财产80万元，同时要求其补齐并退赔公司全部损失。

　　案发后，公安机关即冻结了李某的直播打赏账户和游戏平台的资金。不过，法院仅要求追缴对直播平台的充值，而对游戏平台的充值未进行追缴。

　　为何对在平台的非法充值行为，法院采取了截然不同的措施？

　　对于游戏平台的充值，法院认为，李某充值后使用了游戏平台提供的服务，且无证据证明游戏平台明知充值来源于赃款，故在游戏平台的充值不应追缴。

　　而对于直播平台，法院认为，在提供商业价值与娱乐功能的同时，还应承担其社会责任和文化价值，应将社会主义核心价值观的引领作为其核心性的价值取向。

　　李某在直播平台通过充值获得虚拟币，对主播的直播内容感到满意或赞赏的情况下，用虚拟币购买礼物，通过刷礼物打赏主播。即使李某不对主播打赏，仍能观看直播。

　　法院认为，李某给主播刷礼物打赏是其自愿的，未与主播设定一定的权利义务关系，是无偿、单务合同，形成赠与法律关系。主播在获得高额打赏的同时并未提供合理的对价，未付出相应的劳动，不是善意取得，与社会主义核心价值观不相符。

　　“直播打赏款被追缴，而游戏平台充值未被追缴，是因为二者的行为特点存在差异。”言上游戏法创始人、立方律师事务所合伙人吴让军告诉21世纪经济报道记者，游戏充值所获得的增值服务较为明确，但直播打赏款与主播表演或提供的服务没有直接对应关系，因此法院对二者法律性质认定不同。

　　直播打赏是否为赠与？

　　近年来，使用巨额赃款打赏主播的案例并不鲜见。进行追赃时，在直播平台的打赏款项是否应被追缴？

　　依据我国《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》和《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，明确了几种应予追缴的情形：

　　一是明知是涉案财物而接受的；

　　二是无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；三是通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；四是通过其他恶意方式取得涉案财物的。

　　其中，第二点“无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的”成为当前对直播打赏定性的争议焦点。

　　北京市炜衡律师事务所律师周浩告诉21世纪经济报道记者，问题关键在于打赏款是否属于无偿取得，也即需要在法律层面确定打赏的性质是赠与还是有对价行为的服务合同。

　　在他看来，当前对此普遍还是以赠与来认定。由于打赏主播行为的非强制性及非明确对价性，北京星来律师事务所创始合伙人王唯宁也更倾向于认为其属于赠与合同。

　　“但也要看到，平台方投入了运营成本，主播付出了劳务成本，打赏者也获得了一定的精神享受，再加上用户在注册时一般会与平台签署用户协议以及服务协议，所以直播打赏形成服务合同关系较合适。”吴让军坦言，目前该行为的法律性质认定仍存在较大争议，法院的观点不一致常导致判决结果存在差异。

　　记者搜索发现，在司法裁判中，支持直播打赏为赠与或服务合同关系的都不在少数。

　　甚至在同一起案件中，如在浙江省杭州市中级人民法院在2020年12月17日公布的，“妻子要求抖音女主播返还丈夫打赏的35万元”一案中，尽管妻子最终都没有拿到退款，但前后判决对打赏的法律性质认定也有分歧。

　　杭州市西湖区法院一审认为，女主播与男子之间存在事实赠与，赠与合同属于实践性合同，一旦赠与人转移财产权，赠与合同就完成，赠与人不可撤销，而男子有权处分赠与的财产，故判决主播无需返还打赏款。

　　二审杭州市中级人民法院则支持了直播的价值。法院认为，直播具有开放性、即时性，面向不特定对象，用户可随进随出，对主播的直播服务感到满意即可自愿打赏，但并不能当然以此来否定直播的对价性。女主播在平台提供直播等服务，男子接受其服务后，获得精神层次上的愉悦，将虚拟币打赏给女主播，是一种消费行为，存在对价给付，即时成立网络服务合同关系。

　　在上海市第二中级人民法院去年12月判决的一起案件中，争议焦点同样在于用户通过斗鱼平台向主播发送虚拟道具的打赏行为如何定性，法院最终判决打赏不构成赠与。

　　法院认为，赠与合同是赠与人将财产无偿给予受赠人的合同，是单务、无偿的合同。用户向主播打赏的为虚拟道具，这是产生并储存于斗鱼网络数据库中的数据信息等衍生物，不能抛开用户的充值而仅就打赏作出单一评价。用户使用虚拟道具享受了增值服务，获得了与网络游戏体验相似的精神上的满足感。因此，该打赏行为并不具备单务性、无偿性，不构成赠与。

　　相比于传统领域的实体商品消费，王唯宁认为，对于直播平台上的犯罪所得追缴，有着难以认定网络主播的“合理市场价格”、难以界定平台方责任、难以推定接收方善意还是恶意、证据标准高、打赏方式灵活、实践中不好把握证据链的完整性等多重难点。

　　吴让军也表示，主播进行直播以盈利为目的，所提供的表演服务也应当是有偿性的。但由于用户打赏金额具有随机性，并受用户主观考虑影响，很难对主播直播应当获得的市场平均对价进行量化判断。

　　追缴对象是平台还是主播？

　　打赏行为牵涉的不仅有平台，更有相应的主播。21记者梳理发现，在不同案件中，非法打赏款项的追缴对象也不尽相同。

　　河南省郑州市中级人民法院1月26日公布的案件中，被告在非法获取2300多万后，分别在映客直播和快手直播上给主播打赏了800多万和200多万。两个平台上的主播案发后，退给受害者2万元和3万元，法院则责令直播平台与涉案主播共同赔退剩余款项。

　　王唯宁分析，一个影响判决的因素则是，涉案平台、主播的行为是否有证据表明恶意、明显低于市场价格取得或有过失。

　　5月20日，浙江省杭州市中级人民法院公布的一起案件中，被告将诈骗的160多万绝大部分打赏给了主播。其在YY平台上的充值，系分别私下给该平台主播邵某和方某转款40万、71万后，让两人帮忙完成。法院认为向平台直接予以追缴的证据不足。

　　王唯宁认为，被告私下向两位主播转款充值，平台不知情，也无法认定其为上述《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中规定的四种情形之一，且证明主播与被告有脱离平台外的联系。因此，法院认为向平台直接予以追缴的证据不足。

　　但在这起男子侵占碧桂园财产用于直播打赏的案例中，法院判决将打赏款项由直播平台发还给被害单位，而不是由主播返还。

　　如需对直播打赏进行追缴，应如何确定追缴对象是平台还是涉案主播？

　　周浩认为，追赃由公诉方出示证据，法院裁判，后者负有查清钱款流向的责任。如果直接对平台罚没，而不考虑钱款实际已经给了主播，则对平台而言并不公平。

　　“平台作为案外第三方，如认为己方利益受损，可以向法院主张申请。”他表示，判决如果已经生效可通过审判监督程序，判决还未生效可向法院提出异议。

　　王唯宁分析，该案判决结果可能是刑事程序和民事程序并行导致的。“打赏的是主播，但最终记账在平台。对公安而言，资金确实进了平台的口袋。实际上，这些钱的一部分给了主播，但这一环节已经超出了公安机关的工作范围了。”

　　“平台与主播取得该犯罪所得的行为如果被认定为无效的，平台应当返还，但是平台可以根据具体情形按比例分配自己的返还责任。”吴让军说。

　　王唯宁建议，平台可以以诉讼参与人的身份向公安机关申请，主张公安机关对资金的完整路径进行核查，争取平台一部分、主播一部分。

（文章来源：21金融圈）