中国网财经11月12日讯 上市公司违规担保是指上市公司违反《公司法》或公司章程等规定对外提供担保的行为。由于违规担保严重损害上市公司及广大中小股东的合法权益，因此一直是中国证监会行政监管和中证中小投资者服务中心（以下简称投服中心）行权、维权工作所重点关注的方面，但由于违规担保发生时的隐蔽性、披露的滞后性以及司法判例确认违规担保有效所带来的示范效应，使得上市公司违规担保时有发生，屡禁不止。

　　近期,最高人民法院公布了《关于审理为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》，基本明确违规担保原则上对公司无效。相信该司法解释正式公布后，将有效解决上市公司违规担保的顽疾。投服中心呼吁上市公司，尤其是上市公司的控股股东、实际控制人关注立法方向，从现在起开始彻底杜绝违规担保行为并及时纠正已发生的违规担保，保护广大中小股东合法权益。

　　一、上市公司违规担保的形式、特点及危害

　　经梳理，投服中心发现上市公司已经披露的违规担保中债权人包括商业银行、小额贷款公司、信托公司、P2P公司、典当行、融资租赁、商业保理公司、商贸公司、自然人等各类主体。担保方主要是上市公司及其子公司，被担保方大多是上市公司的控股股东、实际控制人等关联方。

　　（一）违规担保的形式

　　违规担保基本分两种情况，一种是未经任何内部决策机构批准，实际控制人、董事长或其他有权人士直接指使相关人员在担保合同上加盖上市公司公章；另一种是决策机构的层级不够，主要表现为应该由股东大会审议的担保，仅由董事会决议通过。

　　（二）违规担保的特点及危害

　　违规担保具有强烈的隐蔽性，最终披露基本都是被动公开，而此时危害往往已经发生。违规担保的隐蔽性主要源于明知违规而刻意为之，是“有权人士”施加影响后绕开了公司所有的正常的决策程序，上市公司的信息披露部门多以不知情为由不予披露。近年来针对商业银行贷款的违规担保已逐渐减少，大多转向了小额贷款公司等非银行金融机构，甚至是民间借贷，担保主体逐渐由上市公司下沉到上市公司的控股子公司，这更加重了违规担保的便利性和隐蔽性。违规担保中债务人一旦未能正常履约，经司法判决后，债务人仍不能清偿债务的，作为担保方的上市公司即可能要履行担保责任，其优质资产及主要账户往往会被查封或者冻结，而连带责任担保中，债权人更是可以跳过债务人直接要求上市公司履行担保义务,直到此时违规担保信息才被迫披露，但对上市公司及广大中小股东权益的损害已经形成，即使上市公司向有关责任主体追偿，其结果也难以预料。

　　二、违规担保法律效力分析

　　违规担保应属无效，但具体司法实践中却不尽然。根据《公司法》第十六条、证监会和银监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》等相关规定，公司提供担保必须经过董事会或者股东大会决议批准，但上述法规并未明文规定未经批准的担保无效。法律实务中，违规担保往往由公司的实际控制人（董事长）组织实施且加盖了公司公章，结合纠纷双方的商业合作惯例等案情，出于对善意第三人信赖利益的保护，人民法院可能做出认定担保有效的判决。如某高院审理的某公司诉某小额贷款公司借款合同纠纷再审案中认为，《公司法》第十六条的规定系为约束公司的行为，属于调整公司内部治理行为的管理性规范，对外不产生约束力，违反该规定对外提供担保的，担保行为有效。以上判决并非个案，类似判例还很多，客观上影响了对违规担保行为的打击。

　　三、违规担保效力的立法动向

　　为正确审理公司为他人提供担保类纠纷案件，根据《公司法》《合同法》《物权法》《担保法》等法律规定，最高人民法院于2018年8月发布了《关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释》，预计征求意见后将正式公布实施。依据该司法解释，未按照《公司法》第十六条及公司章程规定程序审批的担保行为对公司无效，即使担保合同上加盖了公司印章或者有法定代表人签章，也推定相对人应该知道该担保行为应该经过公司董事会或者股东大会决议批准，相对人应该对相关决议进行审查。任何人在接受公司担保时，若未能要求对方提供上述批准文件，法律将认定其没有尽到谨慎注意义务，进而认定担保行为无效。

　　四、投服中心建议

　　上市公司违规担保无效即将获得法律上的明确规定。投服中心呼吁上市公司以此为契机，认真开展自查，全面排查上市公司及其子公司有无违规担保行为，同时加强公司印章管理、强化公司内部控制、完善公司治理，杜绝违规担保。对已经发生的违规担保，督促相关责任方及时采取清偿债务、反担保等应对措施，清除违规担保的影响。违规担保给上市公司造成损失的，依法及时向责任人追偿。广大中小股东也应珍视法律赋予的股东权利，积极参与上市公司治理，共同维护上市公司及股东的合法权益。