北京市天铎律师事务所高级合伙人季正刚

　　万科大战从2015年开始，历时接近两年时间，期间情节可谓跌宕起伏，也为国内的财经界、经济界及法学界所持续关注。而万科本届董事会已经于3月27日正式届满，公司董事会何时换届及宝能系持有股份是否具有表决权等问题随之成为被广泛关注的重点问题。本文将从法律规则专业的角度，对宝能系持股在万科董事会本次换届中的表决权问题予以解读。

　　根据万科2016年年报，截至2016年12月31日，深圳市钜盛华股份有限公司（以下简称“钜盛华”）通过其普通证券账户及融资融券账户持有万科约9.26亿股，前海人寿保险股份有限公司（以下简称“前海人寿”）通过保险产品持有万科约7.36亿股，以钜盛华为劣后级委托人的九个资管计划合计持有万科约11.71亿股，钜盛华、前海人寿及九个资管计划（以下简称“宝能系”）合计持股28.04亿股，持股比例合计达到25.40%。

　　2016年4月6日，钜盛华与前海人寿签署《表决权让渡协议》，约定钜盛华将其持有的万科9.26亿股股份的表决权让渡给前海人寿；约定钜盛华将其通过将其通过“南方资本 -广发银行 -广钜 1号资产管理计划”等四个资管计划合计持有的万科5.47亿股股份表决权让渡给前海人寿。

　　一、前海人寿不具备收购上市公司的资格

　　经中国保监会专项检查组对前海人寿的现场检查，经查发现前海人寿主要存在编制提供虚假材料、违规运用保险资金等问题。中国保监会于2017年2月24日下发保监罚〔2017〕13号《行政处罚决定书》，根据《保险法》等相关法律法规，对前海人寿及相关责任人员分别作出了警告、罚款、撤销任职资格及行业进入等处罚措施，其中，对前海人寿罚款80万元，对时任前海人寿董事长姚振华给予撤销任职资格并禁入保险业10年的处罚。

　　保监罚〔2017〕13号《行政处罚决定书》披露，前海人寿在其就2015年11月的增资活动提交的相关报告中，提及作为股东增资资金性质为股东自有资金，而实际上并非自有资金。另外，2015年和2016年期间，前海人寿存在着其权益类投资比例超过总资产30%后投资多只非蓝筹股等五项具体的违规运用保险资金的情形。

　　鉴于上市公司控股股东或第一大股东对上市公司经营发展的重要性，为保护上市公司中小投资者的利益，各国证券规则普遍对于上市公司收购人的资质有较高要求。我国的《上市公司收购管理办法》亦明确规定，任何人不得利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东的合法权益，凡最近三年有重大违法行为或者涉嫌重大违法行为的、或最近3年有重大的证券市场失信行为的主体，不得收购上市公司。

　　因此，根据保监罚〔2017〕13号文件认定的事实，前海人寿明显存在“最近三年有重大违法性或者涉嫌重大违法行为”的情形，违反《上市公司收购管理办法》的相关规定，不具备上市公司收购人的资格。证券监管部门应及时出具监管文件，要求前海人寿及其一致行动人限期将其持有万科股份予以依法处置。

　　同时，根据前海人寿出具的《详式权益变动报告》等披露文件，前海人寿其确认符合上市公司收购人的相关条件，已经涉嫌构成了证券法规则项下的虚假记载行为。根据《上市公司收购管理办法》的规定，收购人在其收购披露文件中存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，收购人对其持有或者实际支配的股份不得行使表决权。因此，在前海人寿及其一致行动人改正虚假记载行为前，其不应行使持有的万科股份的表决权。

　　二、宝能系在本次收购中涉嫌披露违规，在其行为改正前，不应履行表决权

　　宝能系本次对万科实施杠杆收购的一个重要方式为以钜盛华为劣后级委托人的九个资管计划出面收购万科股份。在宝能系披露的文件中，钜盛华将九个资管计划视为通道业务，因而将九个资管计划持有的万科股票界定为其实际控制的股票，拥有表决权。而实际上，我国现有的资管法律法规均明确限制通道业务，根据《证券公司客户资产管理业务管理办法》、《证券投资基金管理公司管理办法》以及《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》等规则，四个资产管理人（分别为1家券商东兴证券股份有限公司、2家公募基金泰信基金管理有限公司及西部利得基金管理有限公司、1家基金子公司南方资本管理有限公司）应代表资产计划行使万科股票的权利（包括表决权），并履行相应的义务，且资产管理人作为经中国证监会批准开展资产管理业务的金融机构，其不得通过与劣后级委托人的协议约定将其权利义务予以转移。

　　根据钜盛华与四个资产管理人之间的资产管理合同的相关约定，四个资产管理人在运用资管计划的财产进行投资决策时，遵循钜盛华的指令，并与钜盛华保持一致；在行使上市公司股东权利时，也要按钜盛华意见进行表决。正是由于四个资产管理人与钜盛华之间关于资产管理人行使万科表决权时的上述协议约定，并且得到了资产管理人的积极配合，使钜盛华有机会通过利用资产管计划的财产扩大其对万科股份表决权的控制数量，符合《收购办法》第八十三条规定对于一致行动人的认定标准，因此九个资管计划的四个资产管理人应视为钜盛华收购万科股票时的一致行动人，应该按照规则履行信息披露义务。而钜盛华亦未将四个资产管理人作为其一致行动人，按照上述要求履行相关信息披露义务，涉嫌构成重大遗漏行为。

　　另外，如前所述，钜盛华无法通过与资产管理人签署的资产管理合同的约定获得行使资管计划持有万科股份表决权的权利，因此其与前海人寿签订所谓的《表决权让渡协议》，将资管计划持有万科股份表决权“不可撤销的无偿”让渡给前海人寿，属于典型的无权处置行为。上述《表决权让渡协议》的法律效力存在重大缺陷。钜盛华的披露内容涉嫌构成《上市公司收购管理办法》项下的误导性陈述。

　　因此，宝能系在本次万科收购时履行披露义务时存在诸多缺陷，涉嫌构成《上市公司收购管理办法》项下的误导性陈述及重大遗漏行为，且尚未按照规则进行及时整改，因此，在前海人寿及其一致行动人改正其误导性陈述及重大遗漏行为前，其不应行使持有的万科股份的表决权。