对证券行政执法产生积极作用

　　降低证明难度 有利提高办案效率

　　近年来，中国证监会不断加大对证券违法违规行为的查处力度，特别是针对内幕交易案件、信息披露违法案件和市场操纵案件。但在稽查执法实践中，内幕交易案件中证明行为人知悉及利用内幕信息很困难，上市公司信息披露违法案件中证明行为人具有主观过错也十分不易。再加上其他种种客观原因，证券行政执法效率仍然偏低，外部舆论压力依然较大。《纪要》的出台适当提高了行政相对人的举证责任，降低了监管部门的证明责任，将有效提高证券行政案件的效率。

　　在举证责任方面，《纪要》采取概括和列举相结合的方式，即一般性规定监管机构承担主要事实的举证责任，但也应考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，在认定具体违法行为的规定中，通过推定的方式适当向原告、第三人分配和转移部分事实的举证责任，适当提高了行政相对人的举证责任；在证明标准方面，《纪要》虽未明确将“明显优势”作为证券行政案件的证明标准，但对内幕交易行为和上市公司信息披露违法责任人的认定责任采取举证责任合理分配和综合判断的方式，其实质上是要求法院根据证明力具有明显优势的一方提供的证据认定案件事实。从而适当降低了监管部门的证明责任；明确了案卷外证据排除规则。这一规则的确立，将可以大大促使行政相对人尽可能提前、如实提供材料，及时、全面行使权力，以便于行政机关全面收集证据，准确做出处理决定；有效防止行政相对人在诉讼中滥用诉讼权利，搞证据突袭，保障执法和司法资源高效利用；区别对待，有的放矢。对法定保证义务人员和非法定保证义务人员推翻监管机构认定的证明要求上，前者适用一般过错排除规则，后者适用重大过错排除规则。根据内幕交易主体不同，亦即交易主体对内幕信息的知悉程度、知悉途径不同，对其主观方面“知悉、利用”的认定做出不同程度的规定，凸显了认定的层次性和严谨性。

　　有利于明确调查取证方向和重点

　　根据原有的证据规则体系，证券执法部门对做出的具体行政行为负举证责任，也即应当对构成违法行为的全部要件予以证明。稽查执法实践中，调查人员通常会制定详细的调查方案，通盘考虑全部构成要件的证明问题，调查重点很难突出，并常常陷入对某些行为或主观方面无法证明的困惑。《纪要》对上市公司信息披露违法案和内幕交易行为案明确规定了监管机构需要证明的部分。比如，根据《纪要》规定，对于上市公司信息披露违法案中法定保证义务人员责任的认定，证券执法部门仅需证明其为时任董事、监事、高级管理人员，同时其与信息披露违法行为之间存在履职关联即可；对于《证券法》第74条规定的内幕信息知情人内幕交易行为的认定，证券执法部门仅需证明其进行了与该内幕信息有关的证券交易活动即可。上述规定表明，在明确监管机构需要证明的违法行为构成要件后，调查方向将更为明确，调查重点也更加突出，便于监管机构将全部精力投入到对关键证据的调查，这将大大提高行政监管资源的高效利用。

　　赋予证人证言新的内涵

　　《纪要》以专业意见的形式在行政诉讼中确定了专家辅助人证言的证据地位。专业机构和特定行业专家对被诉处罚决定涉及的专业性问题提出的符合独立性、具备合法资质、形式内容规范完整的意见，经过质证和审核认定后，可以作为认定依据。对于监管机构而言，在行政案件办理中可以充分利用这一规定，请专业机构或行业专家对处罚决定涉及的专门性问题提出意见。

　　扩大了内幕信息知情人范围

　　《纪要》吸收了证监会2007年《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》的有关内容，对内幕信息知情人做了扩大解释，明确将“因履行工作职责知悉内幕信息知情人的配偶、父母、子女”，以及“其他与内幕知情人有密切关系的人”、“在内幕信息公开前与内幕信息知情人或非法取得内幕信息的人联络、接触的人”纳入监管射程。再结合上述区别认定的措施，必将大大提高打击内幕交易的效率。

　　证券行政执法面临新的挑战

　　注意案卷外证据排除规则中“三个特定”要求

　　一是程序特定，将行政程序限定在听证程序，即没有举行听证的，不适用案卷外证据排除规则；二是形式特定，即听证程序中必须以书面形式明确告知被处罚人享有提供证据的权利，且这种形式必须要有证据证明。这就要求执法者在听证过程中必须留存好听证告知书的回执函等资料；三是内容特定，即必须明确告知监管机构认定的违法事实和相关证据，违法嫌疑人对此享有提出排除涉嫌违法行为的权利。上述规定无疑增强了听证程序在证券行政处罚程序中的重要作用，充分保障了行政相对人的合法权利，对监管部门提出了更高要求。证券执法工作人员必须严格把握，加深对此项规定内容的认识和理解，在有关行政程序中，完全按照纪要规定的形式和内容向行政相对人履行告知义务，坚决杜绝明显的程序违法，如存在应告知未告知、告知方式瑕疵、告知内容不全面等程序违法行为，以防在后续的诉讼活动中陷入被动。

　　同时，《纪要》将“依法应当提供”改为“能够提供”，采取了客观上能够提供而主观上拒不提供的标准，并要求在诉讼中提供要“有正当理由”。上述规定“能”与“不能”的界限极为模糊，如证券公司因保管不善丢失证明材料在行政程序中未提出后又在诉讼程序中提出是否属于“不能提供”，很可能会给监管部门带来被动，甚至给行政相对人留下了操作空间，诉讼中滥用诉讼权利，搞证据突袭等现象可能会增多。

　　重视电子数据证据的作用和程序要求

　　《纪要》从电子证据载体、电子证据收集程序、电子证据存储、恢复和破解电子数据等方面进行了详细规定。《纪要》对电子数据证据在证券行政案件中的重要地位予以确认，同时也对证券执法人员调取该类证据提出了更为明确和细致的要求。如要求监管部门在收集电子数据时应当依法制作笔录，详细记载举证的参与人员、技术方法、步骤和过程，记录收集对象的事项名称、内容、规格、类别以及时间、地点等，或者将收集电子数据的过程拍照或录像；要求收集的电子数据应当使用光盘或者其他数字存储截至备份，监管机构为取证人时还应当妥善保存至少一份封存状态的电子数据备份件并随案移送，等等。

　　证券稽查执法人员必须严格按照规定形式和程序收集该类证据，充分认识到该类证据的形式如不符合要求或调取证据的程序严重不合规定，即便其内容可以反映案件的真实情况，也将不会被法院采信，进而不能作为定案的依据，势必给证券执法工作带来较为严重的负面影响。

　　专家专业意见是把双刃剑

　　根据《行政诉讼法》只有鉴定结论才可能成为证据，因此《纪要》所规定专业意见不符鉴定程序的不能作为证据采信，只能作为判案的参考，不必然影响法官判案。根据《纪要》，专业意见只能是统计分析意见和规则解释意见，规则解释意见不少都会存在一定争议，如果监管部门提供了专业的规则解释意见，证券公司等行政相对人可另行聘请专业机构、特定行业专家出具不同的意见，最终仍由法官进行取舍裁决。同时，行政相对人也可能会对监管机构方的专业意见提出形式不规范、告知程序有瑕疵等问题。对于上述问题监管机构应当充分考虑并做足相关准备，以防在行政诉讼过程中陷入被动。

　　限缩董监高以外人员信披职责

　　我们认为，除董监高之外的其他主管人员或者其他直接责任人员，这类主体应仍然适用一般过错原则，最高人民法院的官方解析认为主观要件需要故意或重大过失，这就限缩了《证券法》193条的规定，有利于非董监高人员的免责。

　　内幕交易认定有待完善

　　《纪要》虽然扩大内幕知情人范围，但和《刑法》及修正案七进行衔接上仍存在不足，内幕交易的认定仍然有待完善。主要表现在：一是《纪要》虽授权被处罚人可以通过“做出合理说明或提供证据排除”等作为无责的抗辩理由，但规定的不够明确，容易造成理解差异。以证券公司监管为例，证券公司是否可以按照中国证券业协会要求建立了信息隔离墙制度，作为无罪的抗辩理由，值得考虑；二是《纪要》中关于内幕交易的五种情形与《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》中的有关规定并不完全一致，如未包括单位行为、未包括建议他人买卖证券行为、未包括泄露信息的行为等；三是未明确内幕信息外的其他非公开信息的范围和知情人范围以及单位可否构成本罪。

　　《纪要》适用范围偏窄

　　《纪要》适用的范围仅限于证券行政处罚案件。根据《行政处罚法》等规定，设立行政处罚的行为、种类和幅度至少需要国务院部委规章以上的法律文件，部函、监管通报、窗口指导意见、协会自律规则等均不能作为处罚的依据。监管实践中，证监会大多数派出机构无行政处罚权，行政处罚行为大多数由会处罚委做出，但同时大量存在具有行政处罚效果的行政监管措施，如证券监管方面的责令改正、认定不适当人选、暂停资格等措施。行政相对人如果对行政处罚外的监管措施提起行政诉讼将无法适用《纪要》。