欧美纷纷将私募纳入监管，为下一步证监会介入私募监管作了铺垫
2010年12月20日，北京，中国证监会牵头的私募基金监管国际研讨会闭门召开。
这次会议理论色彩颇浓，主要研讨了欧美等地区对PE的监管经验和最新实践。但此会规格颇高，证监会纪委书记李小雪、证监会副主席姚刚等均出席。本刊记者了解到，姚刚发言的主题是如何保护投资者的利益。
与会者有多位PE界法律专家及私募股权投资(下称PE)业内知名投资人。一位与会者事后分析，整个研讨会在海外私募监管操作层面展开，说明从监管层到业界，对私募应该纳入监管的态度已趋向一致。现在的关键问题是怎么管，还众说纷纭。
金融危机之后，欧美对PE、对冲基金等监管日益强化，中国《证券投资基金法》(下称《基金法》)的修订也已经筹备一年多时间。“春节前后修订稿将进入各部门征求意见的阶段。”一位接近《基金法》修订的消息人士透露。
对于中国这个新兴市场来说，阳光私募、PE以及风险投资(VC)等投资领域刚刚起步，方兴未艾，非法募集、PE腐败等问题又成为监管的隐忧。应如何监管私募、由谁来管的问题，一直争议不绝。
全国人大财政经济委员会副主任委员吴晓灵负责牵头《基金法》修订，此前她在接受本刊专访时表示，“我们在修法草案中回避了监管分工的问题。但大家可以发表意见，比如该谁管，该怎么个管法。但是不管谁来监管，行为准则必须是一样的。”
美欧镜鉴 私募基金原本一直游离于欧美的监管体系之外，但金融危机改变了这一切。
艾金岗波律师事务所合伙人张莹律师在此次研讨会上负责主讲海外监管趋势。她介绍，目前欧洲与美国两个PE成熟市场的管理方式截然不同，欧洲对私募股权投资和对冲基金出台了统一规定，而美国则将条文散落分布在各个相关法规中，由美国证监会(SEC)统一进行登记管理。
2010年11月11日，欧洲议会决定，从2013年开始对私募股权投资集团和对冲基金的经理人进行监管，结束了最近一年多来有关金融监管体制改革的艰苦谈判。
接近中国证监会的相关人士总结认为，该法案将是将对冲基金、PE、VC都归总到一部法规的管理体系下，通过给基金管理人发执照的方式进行管理，相当于注册制。另外就是“抓大放小”，规模在1亿欧元以下的基金以及规模在5亿欧元以下的非杠杆基金，才可获得监管豁免。
法案提出后，即如投石入水，引起了极大争议。以法德两国为代表的严厉监管派和以英国为代表的相对和缓派争执不休，但即使是法国，也存在监管是否会“矫枉过正”的担心，但最终，对冲基金、私募股权基金都被纳入了这一泛欧的监管体系。
美国最引人注目的金融监管改革，莫过于2010年7月通过的多德—弗兰克法案(Dodd-Frank Act)，该法案被称为“自1933年以来最严厉的金融监管法案”。其中的沃尔克法则直指大型私募股权基金，明确将管理资产规模在1.5亿美元以上的私募股权基金、对冲基金及其他投资顾问机构纳入监管范畴，要求其在SEC登记、披露交易信息，并接受定期检查；如果此类机构具有特大规模或特别风险，将同时接受美联储的系统风险监管。
本刊记者获得的一份美国证监会发给某私募股权基金的《检查要求函》显示，仅仅是一般性初步检查，基金需向SEC提交的信息也已经涵盖了该基金公司日常经营的各处细节，甚至包括交易流水账、客户账户清单、收费标准等具体业务信息。
监管趋势 中国也一直在探讨将对私募基金的监管纳入现有法律体系。目前，由全国人大财经委牵头的《基金法》修订草案已接近定稿，“有望在春节前后向各有关部委征求意见。”接近《基金法》修订的消息人士如是说。
《基金法》的出台之所以成为PE业内焦点，一是可能给PE、阳光私募等私募基金正名，二是因为新《基金法》将为私募监管定规。
吴晓灵在接受本刊专访时曾指出，本次修法的第一个原则是“避开监管分工争议，在法律中不做明确规定，由国务院另行规定。但是不管谁来监管，行为准则必须是一样的。”
目前，中国的PE尚无明确的监管部门。一系列大型的官办人民币PE由发改委审批后设立，大型的市场化PE为了争取社保基金的出资，也纷纷争取到发改委进行备案。虽然发改委拟定的“强制性备案”管理办法尚未正式施行，但国字头PE在发改委的备案传统，一时恐难有改变。
对于《基金法》此番大修，PE业内人士无不抱有期望，一方面通过这一法规能给PE明确的法律定位，从而推动行业发展，另一方面又担心管得太死，束缚了行业的活力。事实上，PE界人士对于具体谁来监管并不十分热衷。不止一位法律界人士撰文表示，证监会与发改委，监管起来各有利弊，关键还是在于监管的思路。
目前国内私募股权基金的设立形式主要包括公司制、有限合伙制、信托制以及契约制，而相关的规范条款，如募资金额限制、出资人数限制等，散落在各个法律法规中，但并无任何一条法律法规要求类似定期信息披露或者追踪PE行为等事项。
监管机构对市场的观点也有所了解：“没有哪个机构是愿意被监管的。”但在欧美对私募基金监管成为大势所趋后，已有担心认为，亚洲是否将成为私募基金的“监管洼地”。目前，无论是证监会、发改委还是立法机构，填平这一“洼地”的意图都已经日益明朗，区别仅仅在于谁是“挥锹人”。
“适度”诉求 业者建议多以对PE“适度监管”为提法，但“适度”如何拿捏，各家看法又有所差异。
上海市小耘律师事务所高级合伙人陈芳总结PE界目前存在的法律问题时，认为存在信息不对称与信息披露、非法集资与募资合规性的“红线”、私募基金的杠杆率与系统性风险防范等问题。
接近证监会的相关人士认为，出于保护投资者和防范系统性风险的需要，对私募的监管是必要的，这是目前想将私募纳入监管的初衷，也是本轮金融危机值得汲取的教训。
他表示：“在金融领域，因为金融机构或者准金融机构与普通投资者信息能力不对称，所以要防止内幕交易和操纵市场，防止以大欺小。”
但市场人士对此亦有不同看法。如张莹曾撰文认为：PE存在的本质属性在于面向有能力识别控制风险及承担损失的合格投资者，这些合格投资者相对于公募市场中的中小投资者而言，有更强的风险识别控制能力和承担损失的能力，不应成为监管机构保护的重点。
不过，这一观点本是金融危机前私募不必接受监管的主要理由。中国的最大问题之一，正是对合格投资者的缺乏有效界定。吴晓灵透露，这也将成为此次《基金法》修订的重点内容。
更有观点认为：“PE理应由市场来优胜劣汰。”对于汇乐案等集资诈骗案，不少律师表示，这不能算是PE、VC违法行为，只不过打着PE的幌子融资，理应交由司法处理。“任何行业都可能出现诈骗现象，不能因此就对行业严格监管。”一位资深律师说。
张莹则提出，虽然私募发行等方面有待完善，但和美国的情况相比，因为财务杠杆使用并不普遍，中国PE可能存在的金融系统性风险并不大。
陈芳认为，现阶段对私募股权基金的监管，应采取自律管理为主，辅之各政府部门分头监管。在私募股权基金市场发展到一定阶段后，随着市场参与者、监管者认识上的变化及法律环境的演进，再考虑采取统一的监管方式。
作者：王紫雾
(责任编辑：郝艳)
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