追究行政责任是根本

　　证券时报记者：从证券市场领域的立法看，相关法律规定已经逐步完善。那么，您认为，应该如何制止此类生产和销售非法炒股软件的行为？

　　陶雨生律师：我觉得，现在问题的关键是加大行政监管的力度，严格追究其行政责任。根据《中华人民共和国证券法》（下称《证券法》）第一百六十九条规定：“投资咨询机构……从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准”，第一百二十五条规定：“经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务……；（二）证券投资咨询……”

　　从航海家公司行为的法律性质来看，其软件除了提供实时行情和公告摘要查询服务外，还具有部分分析及荐股的功能，这就具备了证券投资分析及咨询的性质。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条规定，证券、期货投资咨询是指“以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动：（一）接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务；……（四）通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务……”。显然，航海家软件符合上述规定的情形。由于从事证券投资咨询业务对机构及人员的专业资质均有明确的规定，因此，如果航海家公司不具备这些资质，则应当停止有关证券投资分析和咨询业务的经营，否则证券监管部门就应当对航海家公司的违法行为作出行政处罚或采取相应强制措施。

　　多部门法律制约

　　证券时报记者：在您看来，除证券法之外，从其他部门法的角度出发，炒股软件还受到哪些部门法律的约束呢？

　　陶雨生律师：首先，投资者作为平等交易主体，与航海家公司之间形成买卖合同关系，受到《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）的约束。航海家软件价格高达近两万元，投资者显然看重其所宣传的分析、荐股的功能（如果只看实时行情和公告摘要，投资者完全可以从互联网下载免费软件）。因此，投资者作为软件购买合同的买方，可以根据《合同法》第五十四条的规定主张买卖合同显失公平，请求人民法院撤销或变更合同。由于航海家公司的行为违反了《证券法》等规定，投资者还可以根据《合同法》第五十二条之规定，主张合同违反法律、行政法规强制性规定从而认定买卖合同无效。此外，投资者还可以依据《合同法》第一百一十一条之规定，要求航海家公司承担更换、退货、减少价款等违约责任。

　　其次，由于航海家软件主要是“散户”投资者使用，且中小投资者购买该软件也仅仅为了个人使用。因此，航海家软件作为一种商品，也应当受《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》（下称《消费者权益保护法》）规范和调整。

　　由于航海家软件所宣传的“辅助投资决策工具”的功能与其实际情况存在较大差异，而且其价格对于普通投资者来讲也非常高。因此，投资者作为使用软件的消费者，可以依据《消费者权益保护法》第八条、第九条之规定，主张航海家软件侵犯了消费者的知情权和公平交易权。同时，还可以依据该法第四十条“不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的”的规定，要求软件经营者承担损害赔偿责任。此外，投资者也可以向工商行政管理部门进行举报，工商行政管理部门也可据此对航海家公司进行行政处罚。

　　第三，航海家公司在其网站及相关媒体上直接或者间接地介绍并推销其软件产品，构成了《中华人民共和国广告法》（下称《广告法》）第二条规定的“商业广告”，因此应当受到《中华人民共和国广告法》、《广告管理条例》的调整。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，第九条规定：“广告中对商品的性能……用途应当清楚、明白”，第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任……”。航海家公司仅仅有权公布证券实时行情，其所称“辅助投资决策工具”明显带有误导性，因此，工商行政管理机关完全可以依照上述规定对航海家公司具有误导性宣传的商业广告行为予以禁止，并进行行政处罚。

　　因此，航海家公司的行为及航海家软件产品侵害了市场经济中的不同“法益”，不仅侵害了投资者权益，而且侵害了消费者权益；既违反了正常的商事交易规则，又扰乱了市场经济秩序。只有通过多个部门法对炒股软件进行综合监管，才能从根本上杜绝非法炒股软件现象。

　　值得一提的是，对于投资者个人来说，通过法律手段就非法炒股软件所造成的投资损失进行维权，其主要障碍在于完成因果关系的举证，即投资者要证明是航海家公司的行为或航海家软件的指示导致错误的投资操作，进而产生投资损失。