基金主要分为公募基金以及私募基金。我国关于基金方面的立法主要有2003年制定，并分别在2012年以及2015年进行过两次修订的《证券投资基金法》（以下简称“基金法”）。根据《基金法》第2条的规定，《基金法》仅适用于公募基金以及私募基金中的私募证券投资基金。这样就导致除私募证券投资基金之外的其他私募基金无法可依。一方面是法律监管的缺位，而另一方面则是私募基金的蓬勃发展。对此，为了规范私募基金的活动、保护投资者，证监会于2014年8月21日公布了《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“私募基金管理暂行办法”）。根据《私募基金管理暂行办法》第2条第2款规定，不再区分私募证券投资基金，而是适用于所有私募基金。

　　而上述法律法规对于私募基金的规定上的错位，则会导致以下两个问题：

　　一是人为地将私募基金划分为私募证券投资基金和私募证券投资基金之外的其他私募基金（以下简称“非私募证券投资基金”）。私募证券投资基金既适用《基金法》又适用《私募基金管理暂行办法》的相关规定，基金法属于上位法，在适用过程中出现冲突则优先适用《基金法》，这点毫无疑问。但是否有必要根据私募基金的投资方向，将私募基金分为私募证券投资基金和非私募证券投资基金来进行规制，则值得进一步探讨。

　　二是《私募基金管理暂行办法》中援引了《基金法》，但《私募基金管理暂行办法》超出了《基金法》的范围，对非私募证券投资基金进行了规定。且不论是否存在着立法法上面的问题，对于非私募证券投资基金，《私募基金管理暂行办法》没有规定的内容，能否适用《基金法》的相应规定也是不明确的。

　　2、基金托管人

　　根据《基金法》的规定，除了商业银行外，其他金融机构也可以作为基金托管人[i]。而根据证监会2018年6月份公布的获得基金托管人资格的机构共有43家，其中有27家属于银行，其他则主要是证券公司[ii]。因此，银行是基金托管人的主力军。

　　但并非所有银行均可以从事基金托管业务，只有满足《基金法》等关于基金托管人的条件[iii]，且经证监会、银监会批准的银行才允许从事基金托管业务。

　　3、基金托管人的职责

　　《基金法》中对于基金托管人应履行的职责[i]进行了列举。基金托管人的职责主要可以概括为安全保管基金财产、办理清算交割、与托管相关事宜的信息披露、对基金财务报告等出具意见、

　　按规定召开基金份额持有人大会以及监督基金管理人的投资运作等。此外，《证券投资基金托管业务管理办法》第三章中对《基金法》中规定的托管人的上述各项职责进一步进行了细化。

　　其中，对于转换基金运作方式、更换基金管理人等需召开基金份额持有人大会审议的审议，基金托管人应当积极配合基金管理人召集基金份额持有人大会，基金管理人未按规定召集或者不能召集的，基金托管人应当按照规定召集基金份额持有人大会，并依法履行对外披露与报告义务[ii]。对于需要召开基金份额持有人大会的情形除了转换基金运作方式、更换基金管理人外，是否还包括《基金法》第47条约定其他应由基金份额持有人大会决定的事项法律的规定并不明确，但从文意解释的角度来看，上述列举属于不完全列举，应该是包含的。

　　对于基金托管人对于基金管理人的监督义务，则明确要求基金托管人应制定基金投资监督标准与监督流程，对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险[iii]。

　　而上述规定均只适用于私募证券投资基金。

　　对于非私募证券投资基金，《私募基金管理暂行办法》中并没有对私募基金托管人的职责予以明确的规定，只是规定了基金托管人应当按照合同约定，如实向投资方进行相关重大信息的披露。对于非私募证券投资基金托管人的职责，如果基金合同中没有明确约定，则是否适用《基金法》关于私募证券投资基金托管人的职责是不明确的。在探讨非私募证券投资基金托管人的职责是否适用《基金法》关于私募证券投资基金托管人的职责时，则又回归到上述一中探讨过的问题，即是否有必要区分私募证券投资基金和非私募证券投资基金来进行规制的问题。至少在我看来，对于私募证券投资基金进行特殊于非私募证券投资基金的意义并不大。

　　但基金托管人根据基金法的规定，履行监督基金管理人的职责或基金份额持有人大会的召集并不意味着基金管理人的实际控制人跑路或者投资失败后，作为基金托管人的银行需要承担代为支付的义务。 　　另外一方面，从收益与风险承担的角度来看，对于作为托管人的银行要求过高的注意义务也并不利于基金行业的健康有序的发展。根据中基协的最新要求，在进行基金备案时，需要托管人出具承诺函。上述事件发生后，且法律关于托管人的职责的规定并不明确的情况下，对于银行是否乐于出具承诺函表示担忧。

　　参考资料：

　　[i]《基金法》第32条

　　[ii]http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306205/201509/t20150924_284313.

　　[iii]《基金法》第33条

　　[iv]《基金法》第36条

　　[v]《证券投资基金托管业务管理办法》第23条

　　[vi]《证券投资基金托管业务管理办法》第21条

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